Zviedrijas patvaļīgs aizliegums Ķīnas telekomunikāciju aprīkojuma piegādātājiem, balstoties uz valsts drošības apsvērumiem: ES un PTO tiesību aktu pārkāpumu izpēte 1
2020. gada 20. oktobrī Zviedrijas telekomunikāciju regulators PTS nolēma apstiprināt Hi3G Access AB, Net4Mobility HB, Telia Sverige AB un Teracom AB kā dalībniekus izsoles procesos par licenču piešķiršanu radio raidītāju izmantošanai 3,5 GHz un 2,3 GHz frekvenču joslās. Izvirzot prasības, kas noteiks galīgo lēmumu par licences piešķiršanu kādam no izsoles rīkotājiem, PTS noteica, ka tīkla pakalpojumu sniedzējiem jāievēro divi nosacījumi:
● pirmkārt, jebkuru jaunu centrālo funkciju uzstādīšanu un ieviešanu radio lietošanai 3400-3720 MHz frekvenču joslā nedrīkst veikt ar Huawei vai ZTE produktiem;
● otrkārt, ja pakalpojumu sniegšanai attiecīgajās frekvenču joslās tiks izmantota esošā infrastruktūra, Huawei un ZTE produktu ekspluatācijas pārtraukšana tiks pabeigta līdz 2025. gada 1. janvārim.
Pamatojot savu aizliegumu, PTS apgalvoja, ka Ķīnas varas iestādes var ietekmēt un izdarīt spiedienu uz Huawei un ZTE uzņēmumiem īpašumtiesību struktūras dēļ. Lai gan netika iesniegti pierādījumi, kas pamatotu šo apgalvojumu, PTS skaidroja, ka Huawei vai ZTE telekomunikāciju iekārtu izmantošana 5G telekomunikāciju tīklā var kaitēt Zviedrijas drošībai.
2020. gada 5. novembrī Huawei iesniedza apelāciju Stokholmas administratīvajā tiesā, lūdzot apturēt PTS lēmuma piemērošanu. Huawei lūdza Zviedrijas administratīvās iestādes atcelt patvaļīgos nosacījumus, kas aizliedz Huawei izmantot kā piegādātāju 5G tīkla operatoriem. Stokholmas administratīvā tiesa apmierināja Huawei pieprasījumu, izdodot rīkojumu par PTS lēmuma darbības apturēšanu. Atbildot uz to, PTS pārsūdzēja administratīvās tiesas lēmumu Zviedrijas apelācijas tiesā. Šobrīd tiek gaidīts Zviedrijas apelācijas tiesas lēmums.
Šajā kontekstā sekojošā piezīme izskaidro, kāpēc PTS lēmums ir diskriminējošs un darbojas kā kvantitatīvs telekomunikāciju aprīkojuma tirdzniecības ierobežojums, kuru nevar pamatot ar nacionālās drošības apsvērumiem ne Eiropas Savienības (ES), ne Pasaules Tirdzniecības organizācijas (PTO) tiesību aktos.
PTS lēmums pārkāpj preču brīvas aprites principu un nav saskaņā ar ES Reformu līguma (Lisabonas līgums) 36. pantā paredzēto sabiedrības drošības atkāpi.
ES Reformu līguma 34. pantā ir ietverts preču brīvas aprites princips un aizliegts ES dalībvalstīm noteikt kvantitatīvus ierobežojumus vai līdzvērtīgus pasākumus precēm, kuras tirgo iekšējā tirgū. Preču brīvas aprites princips tiek interpretēts plaši, lai aptvertu visus importa un eksporta veidus.
Saskaņā ar Eiropas Savienības Tiesas (EST) pastāvīgo judikatūru ir aizliegti visi valsts mēroga pasākumi, kas tieši vai netieši, faktiski vai potenciāli kavē preču tirdzniecību iekšējā tirgū. Šis plašais 34. panta aizliegums attiecas arī uz preču izmantošanas ierobežojumiem iekšējā tirgū, jo tiek uzskatīts, ka tām ir līdzvērtīga ietekme.
PTS pieņemtais lēmums ir līdzvērtīgs kvantitatīvam ierobežojumam attiecībā uz telekomunikāciju iekārtu importu, jo tā rezultātā tiek pilnībā aizliegts izmantot noteiktas telekomunikāciju iekārtas, proti, iekārtas, kuras piegādā divi minētie Ķīnas uzņēmumi.
Turklāt PTS lēmums ir diskriminējošs, jo tas telekomunikāciju aprīkojumu atšķir pēc piegādātāja izcelsmes. Ņemot vērā, ka, pēc EST domām, neviens valsts pasākums nevar ierobežot preču tirdzniecību, pamatojoties uz diskriminējošiem kritērijiem, šķiet, ka PTS lēmums pārkāpj Līguma par Eiropas Savienības darbību (LESD) 34. pantu.
Protams, pat tad, ja lēmums pārkāpj LESD 34. pantu, to var saglabāt, ja tas ir pieņemts sabiedrības drošības apsvērumu dēļ. Saskaņā ar LESD 36. pantu preču brīvas aprites ierobežojumi var būt pamatoti, ja tie kalpo likumīgām neekonomiskām interesēm, piem. “Sabiedrības morāle, sabiedriskā kārtība vai sabiedrības drošība”. Tomēr šajā gadījumā PTS lēmumu nevar pamatot ar sabiedrības drošību.
Lai veiksmīgi pamatotu lēmumu saskaņā ar 36. panta atkāpi, ir nepieciešams “reāls un pietiekami nopietns apdraudējums, kas ietekmē vienu no sabiedrības pamatinteresēm”. Kaut arī dalībvalsts iekšējās un ārējās drošības aizsardzība attiecas uz atkāpi no sabiedrības drošības, tā tiek interpretēta šauri. Dalībvalstīm nav atļauts “apiet [36. panta faktisko mērķi], paļaujoties uz [to] tīri ekonomisku mērķu sasniegšanai”.
Šajā sakarā EST ir atzīmējusi, ka atkāpes no sabiedrības drošības piemērošana “jāpamato ar objektīviem apstākļiem, kas atbilst sabiedrības drošības vajadzībām”. Svarīgi ir tas, ka dalībvalstij, kura atsaucas uz atkāpi, ir jāpierāda, ka šādi “objektīvi apstākļi” patiešām pastāv.
PTS lēmuma gadījumā nav pierādījumu, ko Zviedrijas regulators uzskatītu par “patiesiem un pietiekami nopietniem draudiem, kas skar vienu no sabiedrības pamatinteresēm”. PTS neveica individuālu divu Ķīnas piegādātāju specifisko īpašību riska novērtējumu, lai pierādītu, ka viņu darbības apstākļi ir tādi “objektīvi apstākļi”, kas norāda uz “patiesu un pietiekami nopietnu” draudu pastāvēšanu Zviedrijas kiberdrošībai.
Tajā pašā laikā vispārinātie apgalvojumi par Ķīnas valdības ietekmi uz abiem piegādātājiem netiek atbalstīti ar konkrētiem pierādījumiem, un tādējādi vēl jo vairāk nepamato iespējamo draudu “patieso” un “pietiekami nopietno” raksturu.
Uz PTS lēmuma neattaisnojamību norāda arī ES instrumentu kopums par 5G kiberdrošību un Tīklu un Informācijas sistēmu direktīvas (TID) sadarbības grupas ziņojumi, kuras aktīva dalībvalsts ir arī Zviedrija. TID sadarbības grupa ir pamudinājusi ES dalībvalstis veikt “noteiktu risku objektīvu novērtējumu”.
Tāpat ES rīkkopas pamatnostādnes iesaka ES dalībvalstīm izvairīties no horizontāliem ierobežojumiem un pārbaudīt atsevišķu telekomunikāciju iekārtu piegādātāju riska profilu, pamatojoties gan uz tehniskiem, gan stratēģiskiem apsvērumiem, koncentrējoties uz to galveno daļu novērtējumu, proti, to pamattīkla funkcijas, tīkla pārvaldība, automatizācija un piekļuves tīkla funkcijas.
Interesanti, ka PTS lēmumu kritizēja Huawei zviedru konkurents Ericsson. Ericsson izpilddirektors norādīja, ka aizliegums Huawei un ZTE iesaistīties 5G tīkla infrastruktūrā ierobežo brīvo konkurenci un tirdzniecību un neatbilst ES rīcībā esošajām pamatnostādnēm.
Pat tad, ja PTS piedāvātais pamatojums ir pietiekams, lai izpildītos LESD 36.pantā prasītais saistībā ar nostādni “reāls un pietiekami nopietns drauds”, PTS lēmums joprojām nebūtu pamatots no sabiedrības drošības viedokļa.
EST ir brīdinājusi, ka uz jebkuru lēmumu, kas iet “tālāk, nekā nepieciešams interešu aizsardzībai, ko paredzēts nodrošināt, un… rada šķēršļus importam, kas ir nesamērīgi, salīdzinot ar tā mērķiem”, neattiecas 36. panta izņēmums. Šī proporcionalitātes prasība ietver trīs posmu novērtējumu, kurā dalībvalstij tiek prasīts ar pierādījumiem pamatot, ka tās ierobežojums ir piemērots nepieciešamā mērķa sasniegšanai, ka tas nepārsniedz nepieciešamos mērus mērķa sasniegšanai un ka tas panāk taisnīgu līdzsvaru starp ieinteresētajām pusēm.
PTS tiešais aizliegums abiem Ķīnas piegādātājiem, neveicot konkrētu viņu darbību riska novērtējumu vai aizliegtā aprīkojuma tehnisko īpašību ietekmes novērtējumu uz Zviedrijas kiberdrošību, nav piemērots un nepieciešams ierobežojums. Pretstatā ES pamatsnostādnēm, PTS lēmumā patvaļīgi tiek noteikti horizontāli atļaujas nosacījumi telekomunikāciju iekārtām, kas izmantojamas visās 5G tīkla centrālajās funkcijās, nenošķirot kritiskās un nekritiskās funkcijas.
Turklāt patvaļīga izvēle izslēgt divus lielākos telekomunikāciju iekārtu piegādātājus, balstoties uz nepamatotiem apgalvojumiem par ārvalstu valdības ietekmi, nopietni izjauc vēlamo līdzsvaru starp preču brīvu apriti un valsts drošības interesēm.
Visi uzņēmumi, kas darbojas jebkurā pasaules vietā, vienā vai otrā veidā ir valdības kontrolē. Jo īpaši tas notiek globalizētajā telekomunikāciju aprīkojuma nozarē, kur visiem galvenajiem dalībniekiem ražošanas iekārtas ir Ķīnā, un tās tiek pārdotas visā pasaulē.
Patvaļīgu dažu piegādātāju aizliegšanu, pamatojoties tikai uz to “izcelsmi”, var uztvert tikai kā slēptu tirdzniecības ierobežojumu, kas neatbilst proporcionalitātes standartam.
PTS lēmums ir pretrunā ar Vispārējo vienošanos par tarifiem un tirdzniecību (VVTT) 1994 un nav pamatots ar valsts drošības izņēmumu, kas noteikts VVTT 1994 XXI pantā. Papildus ES tiesību aktu pārkāpumiem PTS lēmums vēl vairāk pārkāpj VVTT 1994 I, III un XI pantu.
VVTT 1994 I pantā ir noteikts PTO dalībvalstu „pamatdiskriminācijas aizliegums”, kas nosaka, ka nedrīkst diskriminēt savus tirdzniecības partnerus. VVTT 1994 III panta mērķis ir izvairīties no protekcionisma, piemērojot regulatīvos pasākumus, un aicināt vienlīdzīgi izturēties pret līdzīgiem gan importētiem, gan iekšzemē ražotiem produktiem. Savukārt VVTT 1994 XI pants aizliedz kvantitatīvo ierobežojumu noteikšanu vai saglabāšanu.
Tas nozīmē, ka PTS lēmums diskriminē telekomunikāciju iekārtu piegādātājus tikai atkarībā no piegādātāju izcelsmes, aizliedzot iegādāties telekomunikāciju aprīkojumu no Huawei un ZTE, taču atļauj iegādāties telekomunikāciju aprīkojumu, ko piegādā citi ārvalstu vai vietējie pakalpojumu sniedzēji.
Izņēmuma kārtā VVTT 1994 XXI pants ļauj pieņemt gadījumus, kas saistīti ar valsts drošību. Tomēr, lai PTS lēmums būtu attaisnojams saskaņā ar VVTT 1994 XXI pantu, būtu ticams uzskatīt, ka Zviedrijas “būtisko drošības interešu aizsardzība ir nepieciešama kara vai citu ārkārtas situāciju laikā starptautiskajās attiecībās.” Skaidrs, ka šajā gadījumā tas tā nav.
Lai gan no vienas puses PTO dalībvalstis var izlemt par nacionālo drošības pasākumu “nepieciešamību”, šādu rīcības brīvību ierobežo labticība. Kā atzīmēja PTO ekspertu grupas Krievijā (satiksme tranzītā) un nesen Katarā (intelektuālā īpašuma tiesību aizsardzība), PTO dalībvalstij, kas mēģina pamatot lēmumu valsts drošības apsvērumu dēļ, jāsasniedz noteiktu ticamības standartu. Tas nozīmē, ka lēmums nedrīkst būt neiespējams, lai aizsargātu būtiskās drošības intereses, jo tas ir tālu no “starptautisko attiecību ārkārtas situācijas” vai nav ar to saistīts.
PTS lēmums ir patvaļīgs telekomunikāciju iekārtu aizliegums un diskriminējošs abiem Ķīnas piegādātājiem. Ņemot to vērā, Zviedrijai būtu atbilstoši jāpamato, kā šāds tikai divu piegādātāju tiešais aizliegums ir pietiekami saistīts ar iespējamiem kiberdrošības draudiem, lai to uzskatītu par tādu lēmumu, kas spēs aizsargāt Zviedrijas būtiskās drošības intereses.
No otras puses, lai veiksmīgi piemērotu nacionālās drošības izņēmumu, ir jāpierāda, ka ārkārtas situācija starptautiskajās attiecībās faktiski pastāv. Kā paskaidroja iepriekš minētās PTO grupas, “ārkārtas situācija starptautiskajās attiecībās” VVTT 1994 XXI panta nozīmē ir bruņota konflikta vai slēpta bruņota konflikta, pastiprinātas spriedzes, krīzes vai vispārējas nestabilitātes situācija kādā valstī. Citiem vārdiem sakot, situācija, kas neietver aizsardzības vai militāras intereses, kā arī likuma un sabiedriskās kārtības uzturēšanas draudus, neatbilst VVTT 1994 XXI pantā prasītajam.
Telekomunikāciju aprīkojuma darbība nav saistīta ar vispārēju nestabilitāti, kad tiek apdraudēta valsts aizsardzība vai militāras intereses, vai arī likuma un sabiedriskās kārtības uzturēšana. TID sadarbības grupa ir uzskaitījusi kiberdrošības riskus, ko rada telekomunikāciju iekārtu izmantošana:
● nepareiza tīklu konfigurācija;
● piekļuves kontroles trūkums;
● zema produkta kvalitāte;
● atkarība no jebkura piegādātāja vai daudzveidības trūkums visas valsts mērogā;
● būtisku kritisko infrastruktūru vai pakalpojumu nopietni traucējumi;
● IoT (lietu internets), tālruņu vai viedierīču izmantošana.
Neviens no šiem riskiem nenozīmē bruņota konflikta, pastiprinātas spriedzes vai krīzes situāciju, kas varētu kaitēt valsts drošības interesēm. Atgādinām, ka PTO ekspertu grupas Krievijā un Katarā ir brīdinājušas par “tādu tirdzniecības interešu pārzīmēšanu, kuras [PTO dalībvalsts] ir piekritusi aizsargāt un veicināt sistēmā, jo tas ir drošības interesēs” kā līdzekli, lai apietu PTO saistības.
Tādējādi Zviedrijai būtu pienācīgi jāpierāda, vai iespējamo kiberdraudu raksturs ir reāla un pastāvoša ārkārtas situācija starptautiskajās attiecībās, kas apdraud tās “būtiskākās drošības intereses” un kā šie draudi ticami saistīti ar Huawei un ZTE piegādāto telekomunikāciju iekārtu darbību un izriet no tām.
Zviedrijas regulatora PTS 2020. gada 22. oktobra lēmums pārkāpj gan ES, gan PTO likumus un rada sliktu precedentu tradicionāli uz brīvo tirdzniecību orientētai valstij. Kā nesen Financial Times komentēja Ericsson izpilddirektors, Zviedrijas telekomunikāciju tirgus ir “uzbūvēts … uz iespēju brīvi tirgoties”, un, viņaprāt, ir “svarīgi, lai [Zviedrija uzturētu] atvērtus tirgus un brīvu konkurenci”, jo tas ir vienīgais veids, kā telekomunikāciju pakalpojumu sniedzēji “ir novatoriskāki un ražo labākus produktus saviem klientiem”.
